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美国作梗,WTO上诉机构停摆,世贸活动就进行不下去了吗?

周密 | 商务部研究院美大所副所长

发布日期:2019-12-13

即便WTO明确提供了争端解决的工具和方式,各成员仍有大量争端选择通过磋商方式加以解决。

当地时间12月10日,世贸组织总理事会结束,世贸组织总干事阿泽维多宣布,由于改进上诉机构的草案并未通过,上诉机构于11日正式“停摆”。

作为争端解决机制的一部分,上诉机构常设7名法官,每人任期4年,每起案件至少需要3名法官进行审理。从11日起,上诉机构只剩一名法官在任。

如此一来,许多人不禁要问,世界贸易活动还能正常进行吗?还有其他规则可循吗?

全球贸易自产生以来就在不断探索新规则的形成。

国与国之间的贸易活动既是各方资源、产业、技术优势的体现,又是市场差异化需求的满足。

为了保障贸易环境的稳定、可预期,在市场需求推动下,各国政府通过签署多边、区域或双边协定,做出共同承诺,为国际贸易保驾护航。

伴随技术进步和企业的国际化发展,贸易模式持续调整,贸易新业态不断出现,在创造更大贸易空间的同时,也引起了更多需要解决的问题和冲突,需要对经贸规则进一步细化与发展。

多边经贸体系过去是、现在是、将来仍将是国际贸易的主要平台和保障,符合绝大多数成员的发展利益。

一、多边贸易体系下的争端解决机制

1995年建立的世界贸易组织(WTO)将其前身关税和贸易总协定(GATT)所管辖的经贸活动做了大幅拓展,同时也在争端解决上进一步强化了机制建设。

与GATT相比,WTO设立的通过专家组报告、上诉机构(AB)的两级终审模式,为WTO成员间争端的解决设定了时限。败诉方需要在规定时间内按照上诉机构的最终报告改变被诉的政策行为,否则其他受该政策损害的WTO成员将获得WTO授权采取相应报复。

正如WTO自己在介绍争端解决机制时所说的那样,争端解决是多边贸易体系的核心支柱,是贸易体系更安全和可预测的基础,如果缺乏解决争端的方法,基于规则的系统效率将明显降低。

上诉机构由WTO成员推荐并共同认可的7人(俗称WTO大法官,任期4年)组成。每个上诉案件由3名大法官审核。

大法官的提名需要WTO成员的一致认可,而美国持续(自奥巴马政府时期就已经这样做了)阻挠上诉机构大法官遴选(多次否决各位候选人的提名,包括美国籍候选人)。到了2019年12月11日,只剩下一名大法官仍在任期内,这就导致争端解决机制的上诉机制出现明显的、可被利用的漏洞。

各成员仍然可以选择通过争端解决机制要求WTO设立专家组解决争端,但专家组最终报告形成后,败诉方或不满专家组报告的双方都可能继续提出上诉请求。在大法官空缺的情况下,上诉机构无法回应上诉请求,专家组报告的意见也就因此无法得以实施。

(图为前任美国贸易谈判员与世界贸易组织法官希尔曼。

奥巴马政府曾反对其WTO大法官的连任,

据外界猜测是由于美国不满希尔曼在上诉机构作出的裁决,

并且希望任命一位更关注于美国立场的法官。)

二、“磋商”也是可接受并被鼓励的

WTO认为,设立争端解决体系的主要目的并非通过裁决方式来解决经贸争端。在争端解决的全流程中,产生争端的各方之间的磋商都是可以接受并被鼓励的,也是WTO成员解决争端应该优先采取的方式。

据WTO统计,截至2008年1月,WTO成员间的369个争端案件中只有略多于三分之一(136个)的案件完成了争端解决的全流程。截至2019年12月,101个争端由于撤诉或各相关方达成共识而得到解决。

换句话说,即便WTO明确提供了争端解决的工具和方式,各成员仍有大量争端选择通过磋商方式加以解决,例如,最早的1995年新加坡诉马来西亚禁止聚乙烯和聚丙烯进口的争端(DS1)和2018年美国诉墨西哥部分产品附加关税的争端(DS560)。

1995年1月10日,新加坡对马来西亚政府1994年3月16日的海关禁止进口五号修订令提出异议。1995年3月16日,新加坡要求建立专家组。3月29日,WTO争端解决机构(DSB)延迟建立专家组。4月10日,新加坡决定不再要求建立专家组。7月19日,在与马来西亚进行磋商后,新加坡决定撤诉,争端得以解决。

2018年7月16日,美国要求与墨西哥就其对原产于美国的部分商品附加关税进行磋商。10月18日,美国要求建立专家组。10月29日,DSB推迟建立专家组。11月21日,DSB建立了专家组,巴西、加拿大、中国、埃及和欧盟等20个WTO成员保留作为第三方的权利。2019年1月25日,WTO总干事任命专家组专家。5月28日,美国和墨西哥通知DSB双方已经达成共同认可的解决方案,墨西哥同意减少对部分原产于美国商品征收的关税。5月28日,美墨两国向DSB提交终止争端的书面通知。7月11日,专家组将其报告提交WTO各成员。根据WTO规则,该报告对争端予以简要描述并报告已经达成解决争端的方案。

这两起案件在形成争端后,都未通过上诉机构裁决就得以解决。

三、区域或双边的争端解决机制可能更有效

鉴于国际经贸活动的复杂性越来越高,各方出于对产业发展、市场保护、安全可靠等各类问题的担忧,采取的措施也越来越复杂。同时,经济全球化带来国与国之间各类市场主体的互动联系越来越紧密。跨国公司的发展、行业组织与联盟的协同,使得一个经济体国内政策的外溢性影响越来越大。

但是,由于各国法律、制度之间的差异,以及新技术、新模式所带来的众多边缘情景层出不穷,已有的国际规则往往无法完全适用,争端解决的难度越来越大。在多边体系因争端快速积累且资源投入严重不足的情况下,寻求区域或双边的争端解决机制可能更有效。

贸易与投资活动的关联性日益紧密,而早在WTO成立之前,1965年完成的《解决国家与他国国民之间投资争议公约(ICSID)》和1988年的《多边投资担保机构公约(MIGA)》就已经在解决冲突与争端中发挥了重要作用。

与WTO相似,上述条约确立了机制性的争端解决框架,并且为如何解决争端明确了具体的、可操作的步骤。同时,解决争端也是以相关方(尤其是政府)作为协议的缔约方,愿意履行尊重相关争端解决裁决为前提。

与WTO相比,ICSID的裁决中有相当比例因为对裁决法庭组成不当、法庭违背基本程序规则、裁决依据和理由不足等理由被撤销,严重影响了裁决的终局特性;MIGA将违约险作为独立的保险品种予以承保,扩大了对争端冲突的覆盖范围,以金钱给付作为裁决内容实现起来比较容易。

尽管与WTO的争端解决方式有所不同,上述争端解决机制仍然发挥着重要作用,一方面可以降低企业跨国风险,一方面也能处理因冲突和争端带来的不确定性。例如,对于投资者在其他国家的投资权益被剥夺而未被合理赔付的情况,ICSID的裁决就发挥着重要作用;MIGA作为机构帮助投资者与东道国争取权益,行使代位求偿权(保险基本原则之一,保险人代理被保险人向第三者行使请求赔偿权力)。

WTO的争端解决机制同样因为协议涵盖货物贸易、服务贸易和投资等各项活动而备受重视。但是,在WTO争端解决能力减弱的情况下,诸边的各项争端解决机制的作用性有所提高。

“一带一路”国际商事争端解决机制就是新时代下,区域通过协同应对争端的新举措。

阿联酋在2004年设立迪拜国际金融中心法院,新加坡于2015年设立国际商事法庭,哈萨克、荷兰等国也相继通过立法设立国际商事法庭。2018年6月,中国最高人民法院负责人表示,中国也要设立国际商事审判机构,组建国际商事专家委员会,推动构建多元化的国际商事纠纷解决机制。

(迪拜国际金融中心法院)

伴随“一带一路”倡议被广泛认可和接受,一带一路沿线国家和地区间经贸活动的规模和覆盖面将持续增长,业务种类也更为丰富。推动相关成员加强相互间的多元协同,形成逐渐完善的争端解决机制(包括调解、仲裁、诉讼等模式)可能为解决各方的贸易争端创造新的平台和方式。

四、世贸活动的规则依然有多源选择

相比多边和区域经贸规则,以双边为主的自由贸易协定(FTA)或区域贸易协定(RTA)为国际贸易提供了更多可能性。

WTO本身并不排斥其成员谈判并达成FTA或RTA,但协议不应该让各成员对多边的承诺造成损害,而且协议各方还有义务及时向WTO告知所达成的协议。

近年来,双边协定出现快速增长,所有WTO成员都已签有一个或更多的双边协定。除了像韩国、智利、新加坡等签署自贸协定数量大的经济体以外,美国等大国对于自贸协定也非常重视,与自贸协定伙伴间的双边贸易占其对外贸易总量的比例较高。

与多边和区域协定相比,双边经贸协定在协议形式、权利义务和保障机制等各方面都更为灵活,争端解决往往是协议顺利实施的重要保障。

以北美自贸协定(NAFTA)为例,争端解决分布在第11章、第19章和第20章,涉及反倾销、反补贴、机制安排、争端解决程序等内容。经历了25年的发展,尽管美国以协定升级为由重新与加拿大和墨西哥谈判协定并将其命名为“美墨加协定(USMCA)”,协定仍专设第31章以专门讨论争端解决机制。而且,与NAFTA相比,USMCA对缔约方在解决争端时的规定更为细致,各方为避免国内法律和制度受涉外协议干涉也更加谨慎。

(2018年9月30日晚,美国、墨西哥和加拿大就更新北美自由贸易协定达成一致,新的贸易协定被命名为“美国—墨西哥—加拿大协定”。)

中国对外签署的自贸协定也越来越多,各个协定中都设立有独立的争端解决机制章节,成为贸易规则的重要参考。

在全球经贸秩序发生重要变化的情况下,尽管WTO上诉机构停摆,世界贸易活动的规则依然有多源选择。

有效的遵守贸易规则是贸易活动良性发展的基础。建立合理、有效、适应力强的规则体系,既需要更多成员给予授权和积极参与,又依赖于规则升级对创新活动提供激励和支持。

在各国利益紧密相连、合作日益增强的背景下,尽快加强协同与合作,推动多边规则再次发挥基础性作用,推动区域和双边协定更为灵活、适应环境和义务的发展需求,服务经济发展,提高全球产业链上各方的社会福利。

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